Nach Kündigung freigestellt: Darf dann dazu verdient werden?

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Bei der Frage, ob man im Falle einer nach einer Kündigung erfolgten Freistellung dazuverdient werden darf, gibt es mehrere Fallkonstellationen:

Genehmigungsfähiger Nebenjob?

Unproblematisch ist ein Hinzuverdienst in jedem Fall dann, wenn die Tätigkeit auch ohne die Kündigung ein genehmigungsfähiger Nebenjob wäre.

Im Übrigen ist die Frage, ob man im Falle einer Freistellung nach einer Kündigung eine neue Arbeit annehmen darf, gesetzlich nicht ausdrücklich geregelt. Die Aufnahme einer neuen Tätigkeit während der Zeit der Freistellung ist nur dann verboten, wenn ein Verstoß gegen eine sich aus dem Arbeitsvertrag oder der Freistellungsvereinbarung ergebende Vertragspflicht vorliegt. Sofern nichts anderes vereinbart ist, ist die Aufnahme einer Beschäftigung grundsätzlich zulässig. Dies widerspricht auch nicht dem Zwecke der Freistellung.

In der Regel erfolgt eine Freistellung von der Arbeitspflicht im Falle einer Kündigung dann, wenn der Arbeitgeber damit verhindern will, dass der Arbeitnehmer zum Beispiel den Betriebsfrieden stört oder Firmengeheimnisse geschützt werden sollen.

Gleichzeitig soll es dem Arbeitnehmer damit ermöglicht werden, eine neue Stelle zu suchen. In manchen Fällen, zum Beispiel bei einer Insolvenz, gibt es aber auch einfach keine Arbeit mehr. Mit der Freistellung von der Arbeitspflicht nimmt der Arbeitgeber somit das Ende des Arbeitsverhältnisses praktisch vorweg.

Deshalb enden für den freigestellten Arbeitnehmer auch alle Verpflichtungen aus dem gekündigten Arbeitsverhältnis, sofern nichts anderes vereinbart ist. Er kann also zum Beispiel bei einem Konkurrenzunternehmen arbeiten, wenn dem kein nachvertragliches Wettbewerbsverbot entgegensteht. Wenn der Arbeitgeber dies nicht möchte, dann muss er dies ausdrücklich vereinbaren.

Wird der Zuverdienst während der Freistellung angerechnet?

Eine andere Frage ist, ob sich der Arbeitnehmer den Verdienst aus dem während der Freistellung aufgenommenen Tätigkeit anrechnen lassen muss. Auch dies ergibt sich nicht aus dem Gesetz, sondern aus dm Arbeitsvertrag oder der Freistellungsvereinbarung.

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts gibt es keine gesetzliche Grundlage, auf die ein Arbeitgeber die Anrechnung von Zwischenverdienst stützen könnte. Denn da der Arbeitnehmer von der Arbeitspflicht freigestellt ist, befindet sich der Arbeitgeber bezüglich der Arbeitsleistung nicht in Annahmeverzug, sodass eine analoge Anwendung von § 615 Satz 2 BGB hier nicht in Betracht kommt (siehe z.B. auch Urteil 9 AZR 16/01 des BAG)

Bei einer einvernehmlichen Freistellung bedarf die Anrechnung von Zwischenverdienst einer ausdrücklichen Regelung. Erfolgt die Freistellung dagegen einseitig, so ist eine Freistellungsvereinbarung nicht zustande gekommen und es gelten die Regeln des Annahmeverzugs.

Dies spielt aber in der Praxis kaum eine Rolle, da ein Arbeitnehmer, der für einen anderen Betrieb arbeitet, seine Arbeitsleistung diesem und nicht mehr dem ursprünglichen Arbeitgeber zur Verfügung stellt. Damit ist dann auch kein Annahmeverzug mehr gegeben.