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Wurde ein Software-Erstellungsvertrag zur Realisierung einer App oder einer Webseite abgeschlossen, räumen Ersteller derselben dem Auftraggeber/Kunden die Nutzungsrechte an derselben ein.

Zuallererst ist vor einer Kündigung die Rechtsnatur des Software-Erstellungsvertrags zu klären.

In der Regel handelt es sich um einen sogenannten Werkvertrag. Das scheint vielleicht erst einmal überraschend, denn laut dem § 651 BGB im "Kaufrecht für die Lieferung herzustellender oder zu erzeugender beweglicher Sachen", stellt die Software eine bewegliche Sache dar.

Da der Herstellungsprozess aber sehr aufwändig ist und die Gewährleistungsvorschriften komplexer sind, findet das Werkrecht Anwendung. Diese Art der Vereinbarung sollten die Parteien in den Vertrag mit aufnehmen - am besten halten sie diese im Präambel fest.

Falls es sich um ein unbefristeten Software-Erstellungsvertrag mit einer wiederholten Erstellung von Software handelt überwiegt jedoch der Dienstleistungscharakter und es sind die Bestimmungen für Dienstverträge zu beachten.

Im Folgenden wird erklärt wie und wann ein Software-Wartungsvertrag gekündigt werden kann und was es dabei, je nach Vertragstyp, beachtenswert ist.

Kündigungsfrist Der Auftragnehmer kann sofern im Vertrag nichts abweichendes vereinbart wurde nur außerordentlich kündigen. Falls eine Laufzeit vereinbart wurde kann auch zu jedem Laufzeitende gekündigt werden.

Falls der Software-Erstellungsvertrag überwiegend Werkvertragscharakter hat besitzt der Auftraggeber ein umfangreiches Kündigungsrecht und hat, nach §648 BGB, grundsätzlich das Recht, jederzeit und ohne Angabe von Gründen vor Fertigstellung des Vertragsgegenstands, zu kündigen.

Allerdings ist dies nur vorbehaltlich anderer im Vertrag geschlossener abweichender Regeln der Fall.

Der Auftragnehmer hat also kein Anspruch auf die Abnahme des Werkes, es sei den dieses ist bereits fertig und mangelfrei (siehe §640 I BGB).

Wichtig: Wenn der Auftragnehmer darlegen und beweisen kann, welche und wie Kosten bis zum Kündigungszeitpunkt entstanden sind müssen diese Kosten, vorausgesetzt es lagen keine Mängel vor, in der Regel vom Auftraggeber trotz Kündigung gezahlt werden.

Generell gilt zusätzliche eine gesetzlichen Vermutungsregelung, die besagt, dass dem Unternehmer 5% der Entlohnung zusteht, für den Teil der Arbeit, für welchen er noch keine Arbeitsleistung erbracht hat. Dem Auftragnehmer bleibt es jedoch frei einen höheren Schaden nachzuweisen.

Davon abgezogen werden müssen Kosten welche der Auftragnehmer durch die Kündigung ersparen konnte. Der Auftragnehmer muss sich auch nachweislich darum bemühen die anfallenden Kosten, zum Beispiel Kosten für ein Rechenzentrum, zu reduzieren.

Eine grundsätzliche Kündigungsfrist besteht, für den Besteller als Auftraggeber, nach dem BGB nur wenn er einen Vertrag über fortlaufende Leistungen geschlossen hat und der Software-Erstellungsvertrag dadurch einen überwiegenden Dienstvertragscharakter bekommen hat.

Zum Beispiel wenn ein Vertrag über die wöchentliche Erstellung von neuen Softwaremodulen oder Packeten und im Vertrag keine zeitliche Beschränkung vorgesehen wurde.

Die Kündigungsfrist bei Software-Erstellungsverträgen mit überwiegendem Dienstleistungscharakter ist dagegen vom Abrechnungsturnus abhängig.

Bei der Abrechnung nach:

• Tagen kann zum Ende des nächsten Tages
• Wochen am ersten Tag einer Woche zum Samstag
• Monaten bis zum 15ten eines jeden Monats zum Monatsende
• bei Quartalen, Vierteljahren oder längeren Zeiträumen mit einer 6-wöchigen Frist zum Quartalsende.

gekündigt werden. Es kann aber auch im Vertrag abweichendes vereinbart worden sein.

»Mehr zur Kündigung von Dienstverträgen

Wichtig: Wenn eine Kündigungsfrist eingehalten werden muss hat das Kündigungsschreiben noch vor der Kündigungsfrist beim Vertragspartner anzukommen, ansonsten ist es nicht rechtzeitig.

Widerruf bei neueren Verträgen Bei Software-Erstellungsverträgen zwischen Gewerbetreibenden oder juristischen Personen gilt kein gesetzliches Widerrufsrecht.

Es kann höchstens von einem Widerrufsrecht Gebrauch gemacht werden falls ein solches im Vertrag oder den AGB des Auftragsnehmers vereinbart wurde.

»Mehr zum Widerrufsrecht und ein Musterschreiben

Außerordentliche bis fristlose Kündigung Eine außerordentliche oder sogar fristlose Kündigung ist möglich, wenn ein wichtiger Grund eine Fortsetzung des Vertrages für einen der Vertragspartner unzumutbar macht. Wird auf diese Weise gekündigt ist immer der Grund mit anzugeben.

Im Folgenden Gründe für die vorzeitige Beendigung des Softwareerstellungsvertrages:

• Bei Vorliegen eines Mangels am Werk oder einer Teilleistung ist es in der Regel sinnvoll zuerst den Auftragnehmer zu ermahnen und Nachbesserung zu fordern.
  
  »Mahnung bei Mängeln oder Nichterfüllung
  
  Erfolgt daraufhin keine Mangelbehebung oder eine Behebung wird verweigert kann fristlos gekündigt werden.
• Ein wichtiger Kündigungsgrund liegt vor, wenn Vertragspartner den im Vertrag definierten Pflichten nicht nachkommen. Hier kann es sich beispielsweise um Zahlungsausfälle des Kunden oder um die Verletzung der Geheimhaltungspflicht durch den Auftragnehmer handeln.
  
  Generell ist dieser Schritt nach einem groben Verstoß der Vereinbarungen immer möglich.
• Zu den Pflichten des Auftraggebers gehört zumeist auch - soweit vertraglich vereinbar - eine Teilabnahme der Software.
  
  Konkret heißt das, dass einzelne Bestandteile der Webseite oder App bereits in der Erstellungsphase abzunehmen sind (siehe auch §640 BGB).
  
  Liegen keine nachweisbaren oder wesentlichen Mängel vor, kann der Kunde diesen Schritt nicht verweigern. Passiert das trotzdem, kann seitens des Erstellers eine Vertragsauflösung erfolgen.
• Denkbar wäre eine außerordentliche Kündigung auch bei Insolvenz des Unternehmers oder wenn dieser aus anderen wichtigen Gründen, zum Beispiel einer Krankheit, nicht oder nur sehr viel später das Werk vollenden kann.

Wichtig: In der Regel werden Leistungen, die bereits erbracht wurden, anteilig in Rechnung gestellt und abgerechnet. Darüber hinaus wird bei einer Kündigung durch den Auftraggeber üblicherweise noch Pauschal 5% der nicht erbrachten Leistungen in Rechnung gestellt.

Der Auftragnehmer kann jedoch einen höheren Schaden geltend machen sofern er diesen auch Nachweisen kann und sich ausreichend bemüht hat den Schaden, zum Beispiel durch Kündigung von anderen Verträgen oder durch Weiterverwendung bei anderen Projekten, zu reduzieren.

Ist der Kündigungsgrund dem Auftragnehmer anzulasten und er wiegt ausreichend schwer so kann es auch sein, dass der Auftragnehmer die Gesamtkosten selber tragen muss.

Da dies jedoch immer vom Einzelfall abhängig ist macht es oft Sinn den Sachverhalt im Vorfelde von einem Fachanwalt überprüfen zu lassen.

Inhalt, Form und Versand der Kündigung Die Vertragsauflösung von einem Software-Erstellungsvertrag sollte immer in Form eines schriftlcihen Kündigungsschreibens erfolgen. Im Schreiben sollten mindestens folgende Angaben enthalten sein:

• Anschrift und Name des Auftraggebers und des Auftragnehmers
• Es muss eindeutig die Kündigung des Vertrages erklärt werden.
• Falls außerordentlich gekündigt wird ist der Grund zu nennen.
• Die Vertragsnummer
• Es ist anzugeben ob fristlos oder zu einem bestimmten Datum gekündigt wird.
• Um sich an die DSGVO zu halten kann es sinnvoll sein sicherheitshalber zusammen mit dem Schreiben eine Löschung der personenbezogenen Daten zu fordern.
• Es ist darüber hinaus auch sinnvoll um eine Kündigungsbestätigung zu bitten.
• Unterschrift des Geschäftsführers oder eines Vertretungsberechtigten. Bei letzterem ist eine Kopie der Vollmacht beizufügen.

Es ratsam die Kündigung auf einem möglichst sicheren Wege zu verschicken. Zum Beispiel per Einschreiben-Rückschein, Bote oder per Fax mit Sendebericht (letzteres sofern nach Vertrag zulässig), denn bei einem Rechtsstreit muss die kündigende Partei nachweisen können, dass die Kündigung ordnungsgemäß beim Vertragspartner angekommen ist.

Hinweis: In einigen Fällen führt eine Kündigung auch zum Erlöschen der Nutzungsrechte. Dies gilt auch dann, wenn diese bereits eingeräumt und die damit verbundene Gebühr bezahlt wurde. So wurde auch bei einem Verfahren beim LG Mannheim entschieden. Mit der Auflösung des Software-Erstellungsvertrages ging das Nutzungsrecht gemäß §9 VerG wieder auf den Urheber über.

Kündigung Software-Erstellungsvertrag Muster

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